Was uns beschäftigt: Neue Spielregeln für den Fremdpersonaleinsatz

Die Parteien der großen Koalition hatten sich im Koalitionsvertrag auf drei große arbeitsrechtliche Gesetzesvorhaben verständigt, nämlich auf die Schaffung eines Mindestlohns, das Tarifeinheitsgesetz und auf eine gesetzliche Regelung gegen den missbräuchlichen Einsatz von Werkverträgen bzw. zur Weiterentwicklung der Arbeitnehmerüberlassung.

Die ersten beiden Gesetzesvorhaben sind zwischenzeitlich umgesetzt. Das Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns ist in Kraft getreten am 16.08.2014, das Tarifeinheitsgesetz am 10.07.2015. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bereitet derzeit das dritte Gesetzgebungsvorhaben vor, nämlich das Gesetz zur beabsichtigten Neuregelung des Fremdpersonaleinsatzes. Nach Ankündigungen der Bundesarbeitsministerin, Frau Nahles, ist mit einem ersten Gesetzesentwurf im Herbst diesen Jahres zu rechnen.

Die geplante Neuregelung wird weitgehende Konsequenzen haben. Der Einsatz von Fremdpersonal ist in Deutschland gang und gäbe. Die Gründe hierfür sind vielschichtig. Teilweise wird darauf verwiesen, dass die Dienstleistung von Dritten qualitativ besser oder aber kostengünstiger erledigt werden kann. Teilweise dient der Fremdpersonaleinsatz auch dazu, eine gewisse personelle Flexibilität zu erhalten. Die nachfolgenden Ausführungen sollen einen ersten Überblick darüber geben, mit welchen Regelungen nach den Ankündigungen des Koalitionsvertrages zu rechnen ist.

1. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung/Werkvertrag/Dienstvertrag

Die Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen zu Dienst- und Werkverträgen ist in der Praxis schwierig. Maßgebend für die Abgrenzung ist nicht der Wortlaut des Vertrages, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt des Vertragsverhältnisses, sofern denn die vertretungsberechtigte Person hiervon Kenntnis hat. Eine Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass das arbeitsvertragliche Weisungsrecht durch den Einsatzunternehmer ausgeübt wird und dass der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Einsatzunternehmens eingegliedert wird. Im Fall des Werkvertrages bzw. Dienstvertrages indes weist der Dienstleister/Werkunternehmer selbst seine Arbeitnehmer an und erbringt hiermit die Dienste bzw. erstellt das Werk.

Die Rechtsprechung hat zur Abgrenzung einen Indizienkatalog entwickelt, der für die Arbeitnehmerüberlassung oder aber für den Dienst- oder Werkvertrag spricht. Maßgebend ist beispielsweise,

  • ob detaillierte, klar umrissene Arbeiten vertraglich geschuldet sind oder ob Arbeitnehmer zur Durchführung von Arbeiten, die der Auftraggeber näher bestimmt, überlassen werden,
  • ob genaue Liefertermine und Abnahmeregelungen vertraglich fixiert sind,
  • wie genau die Haftung ausgestaltet wird,
  • wer die Aufsicht über das Fremdpersonal führt,
  • ob der Werkunternehmer lediglich projektbezogene Vorgaben macht oder ob der Besteller auch fachliche Weisungen zur Ausführung der Arbeit gibt,
  • ob und wie die Vergütungsregelung ausgestaltet ist, insbesondere ob, wie bei einem Werkvertrag üblich, nach Festpreis/Pauschalpreis oder Aufmaß honoriert wird oder ob nach Stunde abgerechnet wird,
  • wer die Betriebsmittel stellt,
  • wer die Organisationsgewalt über die einzelnen Arbeitnehmer inne hat und
  • ob und inwieweit die Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation eingegliedert sind, insbesondere inwieweit die Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens mit den Arbeitnehmern des Auftraggebers zusammenarbeiten und dessen Betriebszweck erfüllen.

Derzeit wird die Abgrenzung anhand einer Gesamtwürdigung dieser Umstände vollzogen. Der Koalitionsvertrag hat angekündigt, die wesentlichen, durch die Gerichte entwickelten Abgrenzungskriterien festzuschreiben, um den Kontrollbehörden die Prüfung missbräuchlicher Werk- und Dienstvertragsgestaltung zu erleichtern. Wie genau die Festschreibung der Abgrenzungskriterien ausgestaltet sein soll, ist noch offen. Denkbar ist insoweit, dass der Gesetzgeber sich einiger Regelbeispiele bedient. Ebenso denkbar ist allerdings, dass der Gesetzgeber Regelbeispiele definiert und gleichzeitig regelt, dass bei einer Erfüllung einer bestimmten Anzahl von Kriterien eine Vermutung für die Arbeitnehmerüberlassung spricht, wie dies etwa in einem Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion in der vergangenen Legislaturperiode der Fall war.

2. Sanktionierung sogenannter verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

Ist ein Dienst- oder Werkvertrag in Wahrheit als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren, differieren die Rechtsfolgen danach, ob der Dienstleister/Werkunternehmer über eine Elaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt oder nicht. Ist der Dienstleister/Werkunternehmer nicht im Besitz einer gültigen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, gehen die Arbeitsverhältnisse kraft gesetzlicher Fiktion gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG auf den Besteller über. Die Arbeitnehmer sind nach dem Grundsatz des „Equal Treatment“ bezüglich der wesentlichen Arbeitsbedingungen genauso wie die Arbeitnehmer des Auftraggebers zu behandeln.

Verfügt der Werkunternehmer über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, tritt diese Rechtsfolge bei einem „Scheinwerkvertrag“, der in Wahrheit ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist, nicht ein. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat in seinem jüngst veröffentlichten Urteil vom 18.06.2015, AZ 6 Sa 52/14, noch einmal klargestellt, dass auch die „Vorratserlaubnis“ die entsprechende Rechtswirkung entfalte, also die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Auftraggeber vermeide. Der Koalitionsvertrag sieht vor, dass eine „Vorratserlaubnis“ zukünftig keine entsprechende Wirkung mehr entfalten soll. Die Arbeitnehmer sollen bei einem Werkvertrag, der in Wahrheit ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist, auch dann auf den Entleiher übergehen, wenn der Besteller bzw. vermeintliche Werkunternehmer über eine Arbeitnehmerüberlassung verfügt.

Sollte der Koalitionsvertrag in dieser Weise umgesetzt werden, werden Entleiher bzw. Werkunternehmer zukünftig intensiv zu prüfen haben, ob tatsächlich ein Werkvertrag vorliegt oder nicht. Sollte eine rechtliche Fehleinschätzung vorliegen, wären die Konsequenzen fatal.

3. Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten

Nach dem Koalitionsvertrag soll zukünftig eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten eingeführt werden. Offen gelassen haben die Regierungsparteien bei den Ankündigungen im Koalitionsvertrag allerdings, ob die Höchstüberlassungsdauer arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogen ausgestaltet werden soll. Wird zukünftig der Einsatz der Leiharbeit für eine dauerhafte Aufgabe in einem Unternehmen insgesamt verboten oder ist nur der Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einer dauerhaften Aufgabe für 18 Monate zulässig?

Ebenso offen ist, ob und inwieweit die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten auch für die Konzernüberlassung gilt. Gerade in Konzernen ist es wünschenswert, wenn der Personaleinsatz 18 Monate überschreiten kann. In Konzernen besteht nämlich häufig das Erfordernis, dass leitende Angestellte mit entsprechenden Aufgaben in Tochtergesellschaften für länger als 18 Monate betraut werden.

Ausdrücklich angekündigt haben die Regierungsparteien im Koalitionsvertrag, dass durch Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung von der 18-monatigen Höchstüberlassungsdauer abgewichen werden kann. Dies ist insbesondere bei Forschungsprojekten sehr erfreulich und auch notwendig. Nicht im Koalitionsvertrag ausdrücklich angesprochen wird die Problematik der Personalgestellung. Hier bleibt abzuwarten, ob der öffentliche Dienst insgesamt von der Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten ausgenommen wird oder aber ob auch im Falle der Personalgestellung die Tariföffnungsklausel greifen soll.

Der Koalitionsvertrag beinhaltet keine Aussage dazu, welche Sanktion bei der Überschreitung der Höchstdauer eintreten soll. Nach derzeit geltendem Recht wird die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher bei einer Überschreitung der Höchstdauer bzw. bei einem dau-erhaften Einsatz abgelehnt (BAG, Urteil vom 10.12.2013, AZ 9 AZR 51/13). Dem Betriebsrat soll allerdings Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zustehen (BAG, Beschluss vom 10.07.2013, AZ 7 ABR 91/11).

Ob der Gesetzesentwurf die Rechtsfolgen weiterentwickelt, bleibt abzuwarten.

4. Equal Treatment nach 9 Monaten

§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG sehen vor, dass Leiharbeitnehmer ab dem ersten Tag der Überlassung hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen nicht schlechter vergütet werden dürfen, als vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers. Ein Tarifvertrag kann hiervon abweichende Regelungen enthalten. Zwischenzeitlich bestehen in nahezu allen Branchen ent-sprechende tarifvertragliche Regelungen. Diese tariflichen Regelungen sollen nach den An-kündigungen der Regierungsparteien ihre Geltung verlieren, sofern ein Arbeitnehmer länger als neun Monate ausgeliehen wird. Offen ist, ob bei der Berechnung der 9-Monatsfrist auf die Beschäftigung im Betrieb, Unternehmen oder im Konzern eines Entleihers abgestellt werden soll.

5. Streikbrecher-Verbot

Nach den Ankündigungen des Koalitionsvertrages soll ein Streikbrecher-Verbot in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eingefügt werden. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher soll verboten werden. Die genaue rechtliche Ausgestaltung dieser Absichtserklärung ist ebenfalls noch offen. Offen ist insbesondere, ob sich das Verbot an den Ver- oder Entleiher richten soll. Unklar ist auch, ob das Verbot des Einsatzes der Leiharbeitnehmer zum Streikbruch nur für diejenigen Leiharbeitnehmer gilt, die erstmalig zum Streikbruch eingesetzt werden oder aber auch für diejenigen Arbeitnehmer, die bereits geraume Zeit vor dem Streik bei dem Entleiher tätig waren.

6. Erweiterte Mitbestimmungsrechte

Der Koalitionsvertrag kündigt an, dass die Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrates erweitert werden sollen. Wie dies genau geschehen soll, lässt der Koalitionsvertrag offen. Der Gesetzesentwurf des Bundesrates vom 20.09.2013 sah hierzu vor, dass das bestehende Auskunftsrecht konkretisiert und ein entsprechendes Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates eingeführt werden soll. Der Betriebsrat soll dem Einsatz Fremdpersonals widersprechen können, sofern er gegen Rechtsvorschriften verstößt, eine Benachteiligung an-derer Arbeitnehmer zu erwarten ist oder aber eine Gefahr für den Betriebsfrieden eintreten kann. Die diesbezügliche Erweiterung der Mitbestimmung bleibt ebenfalls mit Spannung zu erwarten.

7. Berücksichtigung bei Schwellenwerten

Die Rechtsprechung hat in jüngerer Zeit mehrfach darüber zu entscheiden gehabt, ob Leiharbeitnehmer nach betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten zu berücksichtigen sind. Der 7. Senat des BAG hat in seinem Beschluss vom 13.03.2013 klargestellt, dass die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei Schwellenwerten zu berücksichtigen sind, nicht einheitlich zu beantworten sei. Maßgeblich soll und muss sein, ob die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer nach dem Sinn und Zweck des jeweiligen Schwellenwertes geboten ist. Der Koalitionsvertrag kündigt an, dass diese Rechtsprechung in den Gesetzestext aufgenommen werden soll. Es soll klargestellt werden, dass „Leiharbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten grundsätzlich zu berücksichtigen sind, sofern dies der Zielrichtung der jeweiligen Norm nicht widerspricht“.

Wünschenswert wäre es, wenn der Gesetzgeber bei jedem Schwellenwert selbst klarstellen würde, ob Leiharbeitnehmer mitzählen oder nicht.

8. Fazit

Der Gesetzesentwurf zur Bekämpfung des rechtsmissbräuchlichen Einsatzes von Werkverträgen und zur Weiterentwicklung der Arbeitnehmerüberlassung wird erhebliche praktische Bedeutung haben. Der Koalitionsvertrag beschreibt die beabsichtigten Änderungen der Gesetze bzw. die Weiterentwicklung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages nur grob. Dem Gesetzgeber steht zur Umsetzung des Koalitionsvertrages ein erheblicher Regelungsspielraum zu. Wir werden Sie über die beabsichtigten Neuregelungen auf dem Laufenden halten.

 

Ansprechpartner:

 Dr. Marcus Michels           Ulrich Kortmann

 

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