Was uns beschäftigt: Referentenentwurf zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze – eine erste Einschätzung

Vor wenigen Tagen wurde der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze bekannt. Der Entwurf ist u.a. auf den Seiten des Arbeitsrechtsberaters unter www.arbrb.de/42591.htm abrufbar.

Der Referentenentwurf sieht eine Umsetzung der im Koalitionsvertrag vereinbarten Maßnahmen zur Einschränkung der Zeitarbeit und zur Eindämmung des (vermeintlich oder tatsächlich) bestehenden Missbrauchs beim Fremdpersonaleinsatz auf werkvertraglicher Grundlage vor. Er geht jedoch zum Teil über die im Koalitionsvertrag angekündigten Vorhaben hinaus. Die wichtigsten Änderungen möchten wir nachstehend erläutern und eine erste Einschätzung aus Arbeitgebersicht abgeben.

A. Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

1. Begrenzung der Überlassungsdauer auf 18 Monate

Wie schon im Koalitionsvertrag angekündigt soll die Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung auf 18 Monate beschränkt werden. Dies geschieht durch Einfügung eines Absatzes 1b in § 1 AÜG. Hiernach darf derselbe Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen werden. Vorherige Verleihzeiten bei demselben oder einem anderen Verleiher werden angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen nicht mehr als sechs Monate liegen.

§ 1 AÜG

(1a) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis…

(1b) Derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen werden. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als sechs Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche oder einer auf Grund eines solchen Tarifvertrags getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

Damit beantwortet der Gesetzentwurf auch die bislang umstrittene Frage, ob die bereits jetzt schon lediglich „vorübergehend“ zulässige Arbeitnehmerüberlassung arbeitsplatzbezogen oder arbeitnehmerbezogen ist, zugunsten der letzteren Auffassung. Diese Rechtsfrage wurde von den Instanzgerichten unterschiedlich beurteilt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 21.08.2014 – 10 TaBV 671/14; LAG Hessen vom 20.11.2014 – 9 TaBV 108/14). Nach der Neufassung wäre damit auch weiterhin die Besetzung von Dauerarbeitsplätzen mit Leiharbeitnehmern möglich, soweit der jeweilige Leiharbeitnehmer nach spätestens 18 Monaten abgelöst wird. Zulässig wäre auch die Einführung eines „Rotationsprinzips“, wonach z. B. zwei Leiharbeitnehmer abwechselnd für jeweils 6 Monate an einen bestimmten Entleiher überlassen werden.

Darüber hinaus ist im Referentenentwurf vorgesehen, dass in einem im Entleiherbetrieb geltenden Tarifvertrag eine längere Höchstüberlassungsdauer vorgesehen sein kann. Auch in einer Betriebsvereinbarung aufgrund eines solchen Tarifvertrages kann eine entsprechende Verlängerungsregelung enthalten sein. Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme soll hingegen nicht ausreichen.

Die Privilegierung von tarifgebundenen Betrieben ist nicht ganz einsichtig. Die Richtigkeitsgewähr eines Tarifvertrages, der eine längere Überlassungsdauer vorsieht, dürfte auch in nicht tarifgebundenen Unternehmen gelten, solange der Tarifvertrag einschlägig ist.

Ein Überschreiten der Höchstüberlassungsdauer führt nach dem Entwurf künftig automatisch zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (hierzu noch im Folgenden).

2. Gleichstellungsgrundsatz („equal treatment“)

Ebenfalls im Koalitionsvertrag bereits angekündigt wurde die Geltung des Gleichstellungsgrundsatzes ab einer Überlassungsdauer von 9 Monaten. Dies wurde im Referentenentwurf in einem neuen § 8 Abs. 4 AÜG-E umgesetzt, wonach vom Gleichstellungsgrundsatz abweichende tarifliche Regelungen nur für die ersten 9 Monate einer Überlassung an einen Entleiher gelten sollen. Wie auch schon bei der Höchstüberlassungsdauer findet eine Anrechnung von vorangegangenen Einsatzzeiten beim selben Entleiher nur statt, wenn diese nicht mehr als 6 Monate zurückliegen.

Ausnahmsweise soll der Gleichstellungsgrundsatz erst nach Ablauf von 12 Monaten gelten, sofern ein Tarifvertrag eine schrittweise Heranführung an den Gleichstellungsgrundsatz vorsieht. Die Entwurfsverfasser nehmen hierbei offenkundig Bezug auf die aktuell schon existenten Zeitarbeits-Tarifverträge, die Branchenzuschläge vorsehen.

§ 8 AÜG

(1) Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz). Werden im Betrieb des Entleihers Schbezüge gewährt, kann ein Wertausgleich in Euro erfolgen.

(2) Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Soweit ein solcher Tarifvertrag die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer für jede Arbeitsstunde das im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers für eine Arbeitsstunde zu zahlende Arbeitsentgelt zu gewähren.

(3) Eine abweichende tarifliche Regelung im Sinne von Absatz 2 gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind.

(4) Eine abweichende tarifliche Regelung im Sinne von Absatz 2 gilt hinsichtlich des Arbeitsentgelts nur für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher. Abweichend von Satz 1 gilt dies für die ersten zwölf Monate einer Überlassung an einen Entleiher, wenn ein im Arbeitsverhältnis geltender Tarifvertrag nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen hinsichtlich des Arbeitsentgelts eine stufenweise Heranführung an den Gleichstellungsgrundsatz vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als sechs Monate liegen.

(5) Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer mindestens das in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 für die Zeit der Überlassung und für Zeiten ohne Überlassung festgesetzte Mindeststundenentgelt zu zahlen.“

3. Unzulässigkeit einer „Vorratserlaubnis“

Bislang ist es bei einem Fremdpersonaleinsatz auf werkvertraglicher Basis üblich, dass der Auftragnehmer vorsorglich eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis einholt. Damit soll Vorsorge getroffen werden für den Fall, dass sich die Parteien bei der rechtlichen Einordnung des Fremdpersonaleinsatzes irren und es sich in Wahrheit um Arbeitnehmerüberlassung handelt. In Anbetracht der schwierigen Abgrenzung zwischen Fremdpersonaleinsatz auf werkvertraglicher Basis und Arbeitnehmerüberlassung ist die Einholung einer so genannten Vorratserlaubnis weithin üblich, und zwar auch in den Fällen, in denen die Beteiligten ohne Missbrauchsabsichten handeln. Die Vorratserlaubnis verhindert bislang, dass gemäß § 9 Nr. 1, 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und den Arbeitnehmern des Auftragnehmers fingiert wird. Insbesondere größere Unternehmen bestehen bislang darauf, dass ihre Auftragnehmer über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügen.

Nach dem Entwurf soll diese Praxis abgeschafft werden. Erreicht werden soll dies durch einen Zwang zur Transparenz. Nur der „offene“ Arbeitnehmerüberlassungsvertrag soll die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher verhindern. Nach § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG-E muss die Überlassung von Leiharbeitnehmern in dem Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet werden. Zudem ist die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vor der Überlassung zu konkretisieren. Verstöße gegen diese Bezeichnungs- und Konkretisierungspflicht führen zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer (§§ 9 Nr. 1a, 1 Abs. 1 Satz 5 und 6, 10 AÜG-E).

§ 1 AÜG

(1a) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Die Überlassung von Leiharbeitnehmern ist in dem Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen. Vor der Überlassung ist die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren. Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt.

§ 9 AÜG

Unwirksam sind:

1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis  hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem  zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem  Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der  Unwirksamkeit,

1a. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,

1b. Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,

Die Neufassung könnte allerdings auch zu Problemen bei der offenen Arbeitnehmerüberlassung führen. Die Praxis wird sich darauf einstellen müssen, die Konkretisierungspflicht peinlich genau einzuhalten. Wenn, wie so häufig, im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag selbst die überlassenen Arbeitnehmer nicht namentlich bezeichnet werden, muss die Konkretisierung spätestens zu Beginn des Einsatzes vorliegen. Eine Konkretisierung nach Beginn des Einsatzes ist nach dem klaren Wortlaut nicht mehr möglich und könnte die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher nicht mehr verhindern. Aus Beweisgründen sollte die Konkretisierung in jedem Falle schriftlich erfolgen und ein Zugangsnachweis vorliegen.

4. Änderungen bei der Fiktionswirkung

Es wurde schon angesprochen, dass die Fiktionswirkung – also die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher – erheblich ausgeweitet wird. Sie wird praktisch zur „Universalsanktion“ bei Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Nicht nur das Fehlen einer Überlassungserlaubnis, auch Verstöße gegen die Bezeichnungs- und Konkretisierungspflicht sowie die Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer sollen künftig zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher führen.

Rechtstechnisch erfolgt dies zum einen durch eine Ergänzung des § 9. Nach den neuen Nummern 1a und 1b werden die Arbeitsverträge bei Verstößen gegen die Bezeichnungs- und Konkretisierungspflicht sowie bei Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer unwirksam. Statt des unwirksamen Arbeitsvertrages zum Verleiher wird gemäß dem neugefassten § 10 AÜG-E in diesen Fällen ein Arbeitsvertrag zum Entleiher fingiert.

Daneben sieht der Entwurf erstmalig ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den automatischen „Übergang“ seines Arbeitsverhältnisses auf den Entleiher vor. Dieser kann innerhalb eines Monats nach Beginn der Überlassung bzw. Überschreitung der Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder Entleiher erklären, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Der Entwurf nimmt hier offenkundig eine Anleihe an das Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 6 BGB. In der Begründung des Entwurfs werden diesbezüglich verfassungsrechtliche Erwägungen angeführt. Dem Arbeitnehmer soll nicht gegen seinen Willen ein neuer Arbeitgeber aufgezwungen werden.

In der Praxis könnte dies dazu führen, dass bei einem Fremdpersonaleinsatz auf werkvertraglicher Basis künftig vorsorglich ein Widerspruch der Arbeitnehmer gegen einen möglichen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Auftraggeber eingeholt wird. Die Rechtsprechung wird zu prüfen haben, ob ein solcher vorsorglicher Widerspruch zulässig ist bzw. ob dieser auch in einer vom Entleiher oder Verleiher vorformulierten Erklärung abgegeben werden kann.

§ 10 AÜG

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.
(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.
(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.
 

5. Feststellung des Vertragstyps

Bemerkenswert ist der im Entwurf vorgesehene § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG-E, wonach im Falle des Auseinanderfallens von Vertrag und tatsächlicher Durchführung die tatsächliche Durchführung für die rechtliche Einordnung des Vertrages maßgebend ist. Die Regelung ist wiederum gemünzt auf sogenannte „Scheinwerkverträge“, also Verträge, die ihrem Wortlaut nach als Werkvertrag gefasst sind, jedoch als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag „gelebt“ werden.

§ 12 AÜG

(1) Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf der Schriftform. Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend. In der Urkunde hat der Verleiher zu erklären, ob…

Auch hier will der Entwurf nach den Beteuerungen der Verfasser lediglich die bestehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts umsetzen. Dies gelingt jedoch nur unzulänglich. In der Begründung zum Referentenentwurf wird die Entscheidung des BAG vom 15.04.2014, 3 AZR 395/11 zitiert. Dort heißt es zwar, dass im Falle eines Widerspruchs zwischen den ausdrücklichen Vereinbarungen und der tatsächlichen Durchführung eines Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgeblich sein soll, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse daraus ziehen lassen, was die Parteien wirklich gewollt haben. Das Bundesarbeitsgericht fügt jedoch die wichtige Einschränkung an, dass dies nur dann gelte, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst war. Wörtlich heißt es in der Entscheidung, es könne auf die Kenntnis und zumindest die Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Anders jedoch die Regelung im Referentenentwurf, die dieses Kriterium gerade nicht vorsieht. Ob dies bewusst erfolgte oder nicht, erschließt sich nach der Begründung des Entwurfes nicht. Wenn der Gesetzgeber jedoch das Ziel verfolgt, eine bestehende Rechtsprechung in Gesetzesform zu gießen, dann sollte er dies nicht fragmentarisch tun, sondern die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien vollständig wiedergeben. Es stellt sich dann aber die Frage, worin der Mehrwert einer gesetzlichen Regelung liegt, die von der Rechtsprechung aufgestellte Grundsätze ohne eigenen Gestaltungswillen wiedergibt.

6. Verbot von „Streikbrecher“-Einsätzen

Nach § 10a Abs. 5 AÜG-E soll künftig einem Entleiher der Einsatz von Leiharbeitnehmern verboten werden, soweit sein Betrieb unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist.

Bislang gewährte das Gesetz Leiharbeitnehmern lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht, was jedoch schon dann bestand, wenn das Unternehmen des Entleihers von einem Arbeitskampf betroffen ist. Insbesondere der massenhafte Einsatz von Leiharbeitnehmern im Arbeitskampf bei der Deutschen Post AG im Frühjahr 2015 hatte zu erheblicher Kritik im Gewerkschaftslager geführt. Tatsächlich scheint das Leistungsverweigerungsrecht in der Praxis keine große Rolle gespielt zu haben. Durch das vollständige Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern dürfte allerdings die Kampfparität erheblich beeinträchtigt werden, stellt der Einsatz von Leiharbeitnehmern doch eines der wenig verbliebenen Verteidigungsmittel eines Arbeitgebers im Arbeitskampf dar.

Nach dem Wortlaut der Entwurfsfassung gilt das Beschäftigungsverbot für sämtliche Leiharbeitnehmer, die in einem Betrieb eingesetzt werden, der unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen ist. Ob durch den Einsatz der Leiharbeitnehmer, streikbedingte Ausfälle kompensiert werden oder nicht, soll keine Rolle spielen. Nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 5 AÜG – E unterliegen zudem auch solche Leiharbeitnehmer dem Beschäftigungsverbot, die schon vor dem Beginn des Arbeitskampfes bei dem Entleiher gearbeitet haben. Der Wortlaut des § 10 Abs. 5 AÜG – E hat zur Folge, dass der vom Arbeitskampf betroffene Arbeitgeber während der Dauer des Arbeitskampfes sämtliche Leiharbeitnehmer abziehen müsste, dies geht weit über ein bloßes Verbot von „Streikbrecher“-einsätzen hinaus. Eine Gewerkschaft könnte unter Schonung der Streikkasse die Effektivität ihres Arbeitskampfes erheblich steigern. Dies scheint auch nach der Begründung des Entwurfes gewollt zu sein, erscheint aber verfassungsrechtlich fragwürdig und zwar nicht nur aufgrund der damit verbundenen Zwangssolidarisierung der Leiharbeitnehmer. Die Auswirkungen auf die Kampfparität dürften gerade in Branchen mit hohem Leihnehmeranteil gravierend sein.

7. Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei Schwellenwerten

Der Entwurf sieht vor, dass Leiharbeitnehmer künftig bei allen Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes sowie bei den Schwellenwerten der Gesetze zur unternehmerischen Mitbestimmungen mitzählen.

Als Ausnahme ist § 112a BetrVG genannt, der Schwellenwerte für einen erzwingbaren Sozialplan bei einem Personalabbau vorsieht. Dies ist auch richtig, denn ein Sozialplan kann nur Leistungen für mit dem Betriebsinhaber arbeitsvertraglich verbundene Arbeitnehmer vorsehen. Wenn Leiharbeitnehmern aus einem Sozialplan jedoch keine Ansprüche zustehen können, so ist es auch nicht sinnvoll, sie für den diesbezüglichen Schwellenwert heranzuziehen.

Gleiches dürfte für die Frage gelten, ob Leiharbeitnehmer bei der Beurteilung der Wesentlichkeit einer Betriebsänderung im Sinne § 111 BetrVG heranzuziehen sind. Die Rechtsprechung stellt hierbei seit jeher auf die Zahlengrenzen des § 17 KSchG ab. Auch künftig dürften Leiharbeitnehmer bei der Frage der „Wesentlichkeit“ einer Betriebseinschränkung keine Rolle spielen. Der Grund hierfür ist der, das die Leiharbeitnehmer durch die Betriebseinschränkung des Entleihers zunächst einmal keinen Nachteil erleiden. Einen Nachteil erleiden die Leiharbeitnehmer erst dann, wenn sich auch der Verleiher entschließt, seinen Betrieb einzuschränken. Der Sozialplan ist deshalb im Betrieb des Verleihers auszuhandeln. Für die Beurteilung der Frage, ob die Zahlengrenzen des § 17 KSchG erreicht sind und ob eine wesentliche Betriebsänderung vorliegt, sind Leiharbeitnehmer deshalb nicht mitzuzählen.

Anders sieht dies im Hinblick auf die Frage aus, ob ein Arbeitgeber überhaupt unter den Anwendungsbereich der §§ 111, 112 BetrVG fällt. Hierzu sieht § 111 Satz 1 BetrVG den Schwellenwert von 20 Arbeitnehmern im Unternehmen vor. Diesbezüglich ist eindeutig, dass Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Die für einen Interessenausgleich und Sozialplan erforderliche Mindestgröße eines Unternehmens trägt nämlich dem Umstand Rechnung, dass kleinere und weniger leistungsfähige Unternehmen vor zu starker finanzieller Belastung durch Sozialpläne geschützt werden sollen. Ob ein Unternehmen über eine entsprechende Größe verfügt, um einem Sozialplan ausgesetzt zu sein, kann nicht davon abhängen, ob es eigene Arbeitnehmer oder aber Leiharbeitnehmer beschäftigt.

8. Herausnahme der Personalgestellung aus dem Anwendungsbereich

Für öffentliche Arbeitgeber enthält der Entwurf eine gute Nachricht: Personalgestellungen von einen öffentlichen Arbeitgeber an einen anderen (öffentlichen oder privaten) Arbeitgeber werden nach der Neufassung in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG-E aus dem Anwendungsbereich des AÜG herausgenommen. Voraussetzung ist lediglich, dass der abgebende Arbeitgeber einen Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes anwendet und dieser dies zulässt, wie z. B. § 4 Abs. 3 des TVöD.

Daneben werden gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG-E Arbeitnehmerüberlassungen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts ebenfalls aus dem Anwendungsbereich herausgenommen, soweit ein Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften dies vorsehen. Damit sind auch Abordnungen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts erlaubnisfrei.

Für Personalgestellungen kirchlicher Einrichtungen, die nicht in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts betrieben werden, verbleibt es allerdings bei der Geltung des AÜG.

§ 1 Abs. 3  AÜG

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1e und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1. zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2. zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a. zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird

2b. zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und aufgrund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a) das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und

b) die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.  zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und die für sie geltenden Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften dies vorsehen, oder

3.in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

B. Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches

In einem neuen § 611a BGB-E sieht der Entwurf eine Definition des Arbeitsvertrages vor. Arbeitsleistungen erbringt dem Entwurf zufolge, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt.

Für die Frage, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, sieht § 611a Abs. 2 BGB-E einen Kriterienkatalog vor. Die dort vorgesehenen Kriterien entsprechen im Wesentlichen den üblichen, von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses zu einer selbstständigen Tätigkeit. Erfreulich ist, dass nicht, wie durchaus zu befürchten war, die Erfüllung einer bestimmten Anzahl von Kriterien zwingend auf ein Arbeitsverhältnis schließen lässt. Vielmehr sieht der Entwurf vor, dass unter Berücksichtigung der nicht abschließend aufgeführten Merkmale eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen sei.

Ergänzt wird der Kriterienkatalog durch eine Vermutungsregelung. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund nach Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses fest, begründet dies die widerlegliche Vermutung eines Arbeitsverhältnisses. Da die weitaus meisten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse als Arbeitsverhältnisse zu werten sind – die Entwurfsverfasser sprechen von 95% Überschneidung – ist diese Vermutungsregelung sicherlich nicht falsch. Vorzugswürdig wäre es jedoch, die Vermutung nur bei einem bestandskräftigen Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund anzunehmen.

Ob der Kriterienkatalog des § 611a tatsächlich, wie von den Entwurfsverfassern intendiert, zu mehr Rechtssicherheit führt, kann bezweifelt werden. Nach der Begründung des Entwurfs sollen lediglich die bisher schon von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze normiert werden. Dies bedeutet jedoch zugleich, dass die bisher schon bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen bleiben.

§ 611a BGB: Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag

(1) Handelt es sich bei den aufgrund eines Vertrages zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen, liegt ein Arbeitsvertrag vor. Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt. Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend.

(2) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand

a. nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,

b. die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,

c. zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,

d. die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,

e. ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,

f. keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,

g. Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten

Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,

h. für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.

(3) Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.

C. Änderungen des Betriebsverfassungsgesetzes

Im Betriebsverfassungsgesetz ist lediglich eine Ergänzung der Unterrichtungspflichten des Betriebsrates in § 80 Abs. 2 und 92 Abs. 1 BetrVG vorgesehen. Der Arbeitgeber hat hiernach den Betriebsrat insbesondere über den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben der auf werkvertraglicher Basis eingesetzten Personen zu unterrichten. Zu den erforderlichen Unterlagen gehören ausdrücklich auch geschlossenen Werkverträge. Zudem hat der Arbeitgeber den Betriebsrat auch über die Personalplanung im Hinblick auf die auf werkvertraglicher Basis eingesetzten Arbeitnehmer zu unterrichten.

Auch bislang hat das BAG schon eine entsprechende Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers vorgesehen. In der Praxis dürfte dies daher zu keinen nennenswerten Änderungen führen.

D. Fazit

Ob die Änderungen des AÜG, dazu führen, die Leiharbeit „auf ihre Kernfunktion zu orientieren“, wie es das erklärte Ziel der Entwurfsverfasser ist, bleibt abzuwarten. In den Bereichen, in denen es dem Arbeitgeber weniger um Einsparung von Personalkosten als um Flexibilität geht, mag dies so sein. In anderen Fällen wird die Praxis neue Wege suchen und vermutlich auch finden. Schwerpunkt der Beratung aus Arbeitgebersicht dürfte sein, den Einsatz auf werkvertraglicher Basis (noch) rechtssicherer auszugestalten. Hierbei dürfte der „Kriterienkatalog“ des § 611a Abs. 2 BGB eine nicht unbedeutende Rolle spielen, der im Hinblick auf die Kriterien zur Eingliederung in eine Arbeitsorganisation auch bei der Abgrenzung von Werkverträgen zu Arbeitnehmerüberlassungsverträgen eine Rolle spielen dürfte. Arbeitgeber, die Fremdpersonal auf werkvertraglicher Basis weiterhin einsetzen wollen, sollten diesen Kriterienkatalog im Hinblick auf die Eingliederung in die eigene Arbeitsorganisation sorgsam durchgehen und gegebenenfalls die Abläufe anpassen.

Schwierigkeiten für die Praxis dürfte vor allem die Konkretisierungspflicht mit sich bringen. Diese verlangt sowohl den auf Seiten des Entleihers als auch auf Seiten des Verleihers verantwortlichen Personen äußerste Sorgfalt ab.

Verfassungsrechtliche Fragen wirft der Entwurf im Hinblick auf das sehr weitreichende Verbot des Leiharbeitnehmereinsatzes im Arbeitskampf auf. Betriebe, in denen im großen Umfange Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, werden empfindliche Auswirkungen im Arbeitskampf hinnehmen müssen.

Ansprechpartner: 

Dr. Marcus Michels        Markus Pillok        Ulrich Kortmann       

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