{"id":13813,"date":"2023-06-05T15:24:10","date_gmt":"2023-06-05T13:24:10","guid":{"rendered":"https:\/\/michelspmks.de\/?p=13813"},"modified":"2023-06-16T15:25:38","modified_gmt":"2023-06-16T13:25:38","slug":"rechtsprechungsreport-sozialauswahl-bei-etappenweiser-stilllegung-nachschieben-von-kuendigungsgruenden","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/michelspmks.de\/de\/blog\/rechtsprechung-sozialauswahl-bei-etappenweiser-stilllegung%2C-nachschieben-von-kuendigungsgruenden","title":{"rendered":"Rechtsprechungsreport – Sozialauswahl bei etappenweiser Stilllegung, Nachschieben von K\u00fcndigungsgr\u00fcnden"},"content":{"rendered":"
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Rechtsprechungsreport<\/em><\/h1>\n

Sozialauswahl bei etappenweiser Stilllegung, Nachschieben von K\u00fcndigungsgr\u00fcnden<\/h2>\n<\/div><\/section><\/div>
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Der Fall<\/strong><\/em><\/p>\n

Der 1975 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kl\u00e4ger war seit 1992 bei der Insolvenzschuldnerin besch\u00e4ftigt. Der Kl\u00e4ger ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Nach Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens schloss der Insolvenzverwalter und sp\u00e4tere Beklagte mit dem Betriebsrat am 27.3.2020 einen ersten Interessenausgleich mit Namensliste und k\u00fcndigte 61 der zu diesem Zeitpunkt besch\u00e4ftigten 396 Arbeitnehmer. Von den 12 Mitarbeitern der Vergleichsgruppe \u201eArmaturenfertigung\u201c, der auch der Kl\u00e4ger angeh\u00f6rte, betraf dies zwei Arbeitnehmer.<\/p>\n

Nach erneuten Verhandlungen vereinbarte der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat am 29.6.2020 wegen der nun beabsichtigten Betriebsstilllegung nach Ausproduktion zum 31.5.2021 einen zweiten Interessenausgleich, der die K\u00fcndigung s\u00e4mtlicher Arbeitsverh\u00e4ltnisse vorsah. Dabei verst\u00e4ndigten sich die Betriebspartner darauf, dass die Arbeitsverh\u00e4ltnisse der Arbeitnehmer, die f\u00fcr die Ausproduktion nicht ben\u00f6tigt w\u00fcrden, unter Ber\u00fccksichtigung von \u00a7 113 InsO zum n\u00e4chstzul\u00e4ssigen Termin zu k\u00fcndigen seien. Die f\u00fcr die Ausproduktion erforderlichen Arbeitnehmer sollten nach Abschluss des Interessenausgleichs ebenfalls eine K\u00fcndigung erhalten, die allerdings nicht zum fr\u00fchestm\u00f6glichen Termin, sondern erst zum geplanten Ende der Ausproduktion am 31.5.2021 wirksam werden sollte. Weiter kamen die Betriebspartner in dem Interessenausgleich \u00fcberein, dass aufgrund der K\u00fcndigung s\u00e4mtlicher Arbeitsverh\u00e4ltnisse eine Sozialauswahl entbehrlich sei.<\/p>\n

Bestandteil des Interessenausgleichs waren drei Namenslisten. Die erste Liste enthielt die Namen derjenigen 107 Arbeitnehmer, deren Arbeitsverh\u00e4ltnisse zum n\u00e4chstzul\u00e4ssigen Termin beendet werden sollten. In der zweiten Liste waren 190 f\u00fcr die Ausproduktion ben\u00f6tigte Arbeitnehmer namentlich genannt, die eine K\u00fcndigung zum 31.5.2021 erhalten sollten. In der dritten Namensliste fanden sich schlie\u00dflich 40 Arbeitnehmer, denen schon auf der Grundlage des ersten Interessenausgleichs vom 27.3.2020 gek\u00fcndigt worden war und die entweder K\u00fcndigungsschutzklage erhoben hatten oder noch erheben konnten. Diesen sollte vorsorglich zum n\u00e4chstzul\u00e4ssigen Termin erneut gek\u00fcndigt werden. Von den noch zehn Arbeitnehmern der Armaturenfertigung waren f\u00fcnf, u.a. Herr A, auf der zweiten Namensliste \u2013 K\u00fcndigung zum Ende der Ausproduktion am 31.5.2021 \u2013 genannt. Der Kl\u00e4ger war, ebenso wie Herr M und die \u00fcbrigen Mitarbeiter der Armaturenfertigung, auf der Liste derjenigen Arbeitnehmer namentlich genannt, die zum n\u00e4chstzul\u00e4ssigen Termin zu k\u00fcndigen waren.<\/p>\n

Der Kollege A des Kl\u00e4gers ist 1990 geboren, verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet und seit 2012 bei der Insolvenzschuldnerin besch\u00e4ftigt. Herr M ist 1968 geboren, unverheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet und seit 1985 bei der Insolvenzschuldnerin besch\u00e4ftigt.<\/p>\n

Nach Erstattung einer Massenentlassungsanzeige erkl\u00e4rte der Insolvenzverwalter die K\u00fcndigung aller Arbeitsverh\u00e4ltnisse. Nach ordnungsgem\u00e4\u00dfer Durchf\u00fchrung des Zustimmungsverfahrens gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 168 ff. SGB IX erfolgte die K\u00fcndigung des Kl\u00e4gers zum 30.11.2022. Hiergegen erhob der Kl\u00e4ger K\u00fcndigungsschutzklage. Anders als die Vorinstanzen (ArbG Dortmund, Urt. v. 10.3.2021 \u2013 10 Ca 3370\/21; LAG Hamm, Urt. v. 8.10.2021 \u2013 16 Sa 374\/21), die der K\u00fcndigungsschutzklage stattgegeben hatten, befand das BAG die K\u00fcndigung f\u00fcr wirksam.<\/p>\n

Die Entscheidung <\/strong><\/em><\/p>\n

Die Betriebspartner waren verpflichtet, die Entscheidung, welche Arbeitnehmer unter Ber\u00fccksichtigung des \u00a7 113 InsO zum n\u00e4chstm\u00f6glichen Termin und welche unter Verl\u00e4ngerung der in dieser Norm enthaltenden Frist erst zum 31.5.2021 gek\u00fcndigt werden, nach sozialen Auswahlkriterien zu treffen. Ungeachtet des Umstands, dass der Interessenausgleich die Stilllegung des gesamten Betriebs und damit die K\u00fcndigung aller Arbeitsverh\u00e4ltnisse zum Gegenstand hatte, machte die von den Betriebspartnern gew\u00e4hlte zeitliche Staffelung der Beendigungstermine nach dem im Rahmen der Ausproduktion verbleibenden Besch\u00e4ftigungsbedarf eine Sozialauswahl erforderlich.<\/p>\n

Vorliegend hat sich der Fehler im Auswahlverfahren \u2013 die Nichtvornahme einer sozialen Auswahl \u2013 aber nicht auf das Auswahlergebnis ausgewirkt, sodass das Unterlassen der sozialen Auswahl nicht kausal f\u00fcr die K\u00fcndigung des Kl\u00e4gers war. Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des BAG ist eine Sozialauswahl n\u00e4mlich nur dann unwirksam, wenn sich auch ihr Ergebnis als fehlerhaft erweist. Ist eine Sozialauswahl gar nicht oder methodisch fehlerhaft durchgef\u00fchrt worden, ist die K\u00fcndigung jedenfalls nicht aus diesem Grunde unwirksam, wenn die tats\u00e4chlich getroffene Auswahl des Gek\u00fcndigten, sei es auch zuf\u00e4llig, objektiv vertretbar ist (BAG, Urt. v. 27.7.2017 \u2013 2 AZR 476\/16). Der Insolvenzverwalter habe hier aufgezeigt, dass mit der Entscheidung, das Arbeitsverh\u00e4ltnis des Kl\u00e4gers in der \u201eersten Welle\u201c zum 30.11.2020 zu k\u00fcndigen, eine objektiv vertretbare Auswahl getroffen worden ist und sich deshalb die Auswahlentscheidung bezogen auf den Kl\u00e4ger als nicht grob fehlerhaft erweist. Seine Auswahl stellt mithin noch ein zul\u00e4ssiges Abw\u00e4gungsergebnis dar.<\/p>\n

Der Insolvenzverwalter hat sich darauf berufen, dass selbst unter Zugrundelegung der Annahme des Kl\u00e4gers, dass der bis zum 31.5.2021 weiterbesch\u00e4ftigte Herr A sozial weniger schutzbed\u00fcrftig sei, nicht der Kl\u00e4ger, sondern Herr M eine K\u00fcndigung erst zum Ende des Ausproduktion erhalten h\u00e4tte. Angesichts der geringen Unterschiede in der sozialen Schutzbed\u00fcrftigkeit w\u00e4re die Weiterbesch\u00e4ftigung des Herrn M bis zum 31.5.2021 anstelle des Kl\u00e4gers eine objektiv vertretbare Auswahlentscheidung, die unter Ber\u00fccksichtigung des Wertungsspielraums des Insolvenzverwalters die sozialen Auswahlkriterien gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 3 KSchG, \u00a7 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO ausreichend ber\u00fccksichtigt h\u00e4tte und nicht grob fehlerhaft gewesen w\u00e4re. Insbesondere sei die Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung im Anwendungsbereich des \u00a7 125 InsO kein beachtliches Kriterium.<\/p>\n

Dem Insolvenzverwalter war es auch nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gr\u00fcnden verwehrt, eine hypothetische soziale Auswahl in den Rechtsstreit einzuf\u00fchren. Auf die Frage, ob dem Betriebsrat die Sozialdaten s\u00e4mtlicher Arbeitnehmer mitgeteilt worden sind, kommt es dabei nicht an. Der Arbeitgeber, der bei einer durchgef\u00fchrten Sozialauswahl bestimmte Arbeitnehmer \u00fcbersehen oder nicht f\u00fcr vergleichbar gehalten und deshalb dem Betriebsrat die f\u00fcr die soziale Auswahl (objektiv) erheblichen Umst\u00e4nde nicht mitgeteilt hat, ist grunds\u00e4tzlich berechtigt, seinen Vortrag auf entsprechende R\u00fcge im Prozess zu erg\u00e4nzen. Darin liegt kein nach \u00a7 102 BetrVG unzul\u00e4ssiges Nachschieben von K\u00fcndigungsgr\u00fcnden (vgl. BAG, Urt. v. 26.3.2009 \u2013 2 AZR 296\/07). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber aus nachvollziehbaren Gr\u00fcnden bei Erkl\u00e4rung der K\u00fcndigung davon ausgegangen ist, eine Sozialauswahl sei insgesamt entbehrlich (BAG, Urt. v. 9.9.2010 \u2013 2 AZR 936\/08).<\/p>\n

Der Praxistipp<\/strong><\/em><\/p>\n

Die vorliegende Entscheidung ist, anders als die f\u00fchrende Entscheidung des 6. Senats vom 8.12.2022 \u2013 6 AZR 31\/22 \u2013 zu einer teilweisen Parallelsache, bisher noch nicht besprochen worden. Zu Recht hat der 6. Senat die Praxis, dass der Arbeitgeber im Prozess die f\u00fcr die hypothetische Sozialauswahl (objektiv) erheblichen Umst\u00e4nde erg\u00e4nzend vortragen kann, best\u00e4tigt. Ungeachtet dessen ist jeder Arbeitgeber gut beraten, bei einer etappenweise Betriebsstilllegung eine Sozialauswahl durchzuf\u00fchren. Dies gilt insbesondere dann, wenn \u2013 anders als im vorliegenden Fall \u2013 die Regelungen des \u00a7 125 InsO nicht anwendbar sind. Bei einer Stilllegung in Wellen muss der Arbeitgeber bei jeder Etappe mit Ausnahme der letzten eine soziale Auswahl vornehmen. Au\u00dfer bei der letzten Etappe geht es n\u00e4mlich jeweils um die Frage, welche von mehreren Arbeitnehmern, und sei es auch nur befristet bis zur n\u00e4chsten Etappe bzw. bis zur endg\u00fcltigen Schlie\u00dfung, weiterzubesch\u00e4ftigen sind. Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber im Ergebnis schlicht \u201eGl\u00fcck gehabt\u201c, dass die unterlassene soziale Auswahl nicht kausal f\u00fcr die K\u00fcndigung des Kl\u00e4gers war und er die f\u00fcr die hypothetische soziale Auswahl (objektiv) erheblichen Umst\u00e4nde noch nachtr\u00e4glich vortragen konnte.<\/p>\n

Anders gewendet: Auch wenn \u00a7 125 InsO keine Anwendung findet, ist der Fall aus Arbeitgebersicht noch nicht verloren, wenn eine Sozialauswahl vollst\u00e4ndig unterblieben ist. Auch scheitert die K\u00fcndigung dann nicht zwingend an den Anforderungen des \u00a7 102 BetrVG. Da der Arbeitgeber bei der Betriebsratsanh\u00f6rung regelm\u00e4\u00dfig noch nicht wissen kann, welche Unwirksamkeitsgr\u00fcnde der Arbeitnehmer gegen\u00fcber der K\u00fcndigung in einem etwaigen K\u00fcndigungsschutzprozess geltend machen will, w\u00e4re der Arbeitgeber weitgehend rechtlos gestellt, w\u00fcrde man ihm insoweit erg\u00e4nzenden Sachvortrag abschneiden. Auf entsprechende R\u00fcge ist der Vortrag im Prozess zu erg\u00e4nzen und zudem f\u00fcr eine hypothetische Sozialauswahl ma\u00dfgeblichen sozialen Daten der mit dem Kl\u00e4ger vergleichbaren Arbeitnehmern und deren Gewichtung vorzutragen.<\/p>\n

(BAG, Urt. v. 8.12.2022 \u2013 6 AZR 32\/22)<\/p>\n<\/div><\/section><\/div>